Seit Gel­tung der DSGVO besteht unter Selbst­stän­di­gen Unsi­cher­heit, ob man Nut­zern E‑Books, Free­bies oder Gewinn­spie­le im Aus­tausch von Nut­zer­da­ten wie Namen und E‑Mail-Adres­se anbie­ten darf und die­se dann bei­spiels­wei­se auch für News­let­ter ver­wen­den darf. Es herrscht ins­be­son­de­re die Auf­fas­sung, dass im Rah­men der Erbrin­gung eines Free­bies kei­ne (Wer­be-) Ein­wil­li­gung ver­langt wer­den darf. Grund dafür ist die als sog. “Kopp­lungs­ver­bot” bezeich­ne­te Vor­schrift in der DSGVO (Art. 7 Abs. 4 DSGVO).

Was ist das Kopp­lungs­ver­bot?

Das Kopp­lungs­ver­bot bedeu­tet, dass man vom Nut­zer kei­ne (zusätz­li­che) Daten­nut­zung for­dern darf, die für die Erbrin­gung der grund­le­gen­den Dienst­leis­tung gar nicht erfor­der­lich wäre. Sprich ein Free­bie könn­te auch ohne die Zustim­mung zum Abon­ne­ment ver­schickt wer­den. Das Kop­pe­lungs­ver­bot soll Nut­zer davor schüt­zen, ihre Daten dem Selbst­stän­di­gen für eine Ver­güns­ti­gung oder Leis­tung im all­ge­mei­nen preis­ge­ben zu müs­sen. 

Bei­spiel: Ein E‑Book oder die Teil­nah­me an einem Gewinn­spiel gegen die E‑Mail-Adres­se des Nut­zers ver­bun­den mit einer Ein­wil­li­gung für Wer­bung oder News­let­ter.

Darf ich also kei­ne Free­bies nut­zen, um News­let­ter Abon­nen­ten zu gene­rie­ren?

Seit Gel­tung der DSGVO gin­gen vie­le Juris­ten man­gels gegen­tei­li­ger Erkennt­nis­se zunächst davon aus, dass die DSGVO das abso­lu­te Kopp­lungs­ver­bot sta­tu­iert habe (Art. 7 Abs. 4 DSGVO). Von dem Geschäfts­mo­dell “Daten gegen Leis­tung” wur­de zunächst abge­ra­ten. Es bestand für den Selbst­stän­di­gen, das Risi­ko bei die­ser Geschäfts- und Wer­be­pra­xis aus wett­be­werbs­recht­li­cher Sicht eine Abmah­nung zu kas­sie­ren.

Die­ser recht­li­chen Auf­fas­sung ist das Urteil vom 27. Juni 2019 des Ober­lan­des­ge­richt (OLG) Frank­furt (Urteil vom 27.06.2019 Az: 6 U 6/19) ent­ge­gen­ge­tre­ten. Auch nach Gel­tung der DSGVO darf man nach aktu­el­ler Recht­spre­chung grund­sätz­lich “Daten gegen Leis­tung” ver­lan­gen, wenn und soweit der Nut­zer damit ein­ver­stan­den ist. Inso­weit steht der Nut­zer in der Eigen­ver­ant­wor­tung. Nur die Ein­wil­li­gung darf aus daten­schutz­recht­li­cher Sicht nicht so gestal­tet sein, dass sie von einer Leis­tung abhän­gig gemacht wird, also zwin­gend für den Emp­fang jener Leis­tung oder Ver­güns­ti­gung ist. Viel­mehr muss die­se frei­wil­lig und ohne Zwang vom Nut­zer abge­ge­ben wer­den dür­fen. Damit ist auch nach Gel­tung der DSGVO eine unzu­läs­si­ge Kop­pe­lung nur dann im Sin­ne der DSGVO zu sehen, wenn der Nut­zer für die Leis­tung kei­ne ech­te oder freie Wahl hat­te, v.a. wenn man Druck auf ihn aus­üb­te, damit er die Daten preis­gibt.

Wor­um ging es in dem Fall vor dem OLG?

In dem Rechts­streit vor dem OLG Frank­furt ging es um einen Strom­an­bie­ter, der ein Gewinn­spiel ver­an­stal­te­te. Wer dar­an teil­neh­men woll­te, muss­te aller­dings in Wer­be­an­ru­fe per Tele­fon durch das Ener­gie­un­ter­neh­men ein­wil­li­gen. Eini­ge Zeit nach dem Gewinn­spiel rief das Unter­neh­men dann bei einer (ver­meint­li­chen) Teil­neh­me­rin an und woll­te sie über einen Anbie­ter­wech­sel infor­mie­ren. Der Strom­an­bie­ter berief sich dabei auf ihre Ein­wil­li­gung im Rah­men des Gewinn­spiels. Die Ange­ru­fe­ne fühl­te sich beläs­tigt und behaup­te­te, sie habe weder am Gewinn­spiel teil­ge­nom­men noch in Wer­bung per Tele­fon ein­ge­wil­ligt. Sie ver­klag­te den Strom­an­bie­ter erfolg­reich auf Unter­las­sung. Dage­gen leg­te die­ser Beru­fung beim Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt ein.

Das  OLG Frank­furt sah in der bean­stan­de­ten Wer­be­maß­nah­me des Ener­gie­un­ter­neh­mens kei­ne unzu­läs­si­ge Kop­pe­lung nach DSGVO. Viel­mehr war das Gericht der Auf­fas­sung, dass die  (Wer­be-) Ein­wil­li­gung DSGVO kon­form und zuläs­sig sei, solan­ge und soweit die­se frei­wil­lig und ohne Zwang erteilt wer­de.

Das Gericht begrün­det das wie folgt:

” “Frei­wil­lig” ist gleich­be­deu­tend mit „ohne Zwang“ iSd des Art. 2 lit. h RL 95/46/EG (engl. bei­de Male „free­ly“). Der Betrof­fe­ne muss also eine ech­te oder freie Wahl haben und somit in der Lage sein, die Ein­wil­li­gung zu ver­wei­gern oder zurück­zu­zie­hen, ohne Nach­tei­le zu erlei­den (Erwä­gungs­grund 42 DS-GVO). Ins­be­son­de­re darf auf den Betrof­fe­nen kein Druck aus­ge­übt wer­den. Ein blo­ßes Anlo­cken durch Ver­spre­chen einer Ver­güns­ti­gung, etwa – wie hier – einer Teil­nah­me an einem Gewinn­spiel, reicht dafür aber nicht aus. Einer Frei­wil­lig­keit steht nach der Recht­spre­chung des Senats nicht ent­ge­gen, dass die Ein­wil­li­gungs­er­klä­rung mit der Teil­nah­me an einem Gewinn­spiel ver­knüpft ist. Der Ver­brau­cher kann und muss selbst ent­schei­den, ob ihm die Teil­nah­me die Preis­ga­be sei­ner Daten „wert“ ist.” (Urteil des OLG Frank­furt eben­da, Abschnitt II, Zif­fer 2) Buch­sta­be b), Absatz (2)).

Ein­wil­li­gung DSGVO-kon­form ein­ho­len

Den Fall hat der Strom­an­bie­ter aber den­noch ver­lo­ren, weil er nicht nach­zu­wei­sen ver­moch­te, dass die ange­ru­fe­ne Gewinn­spiel­teil­neh­me­rin tat­säch­lich wirk­sam in die Nut­zung Ihrer Tele­fon­num­mer für den Wer­be­an­ruf ein­ge­wil­ligt hat­te. Zwar hat­te der Tele­fon­an­bie­ter einen Bestä­ti­gungs­link an eine E‑Mail-Adres­se gesen­det und so das Dou­ble-Opt-In-Ver­fah­ren ange­wen­det, jedoch hielt es das Gericht für wahr­schein­lich, dass jemand bei der Teil­nah­me an einem Gewinn­spiel eine fal­sche Tele­fon­num­mer – in die­sem Fall die der ange­ru­fe­nen Frau – angab, sprich: Gewinn­spiel­teil­neh­mer und Ange­ru­fe­ne nicht iden­tisch waren.

So setzt du ein News­let­ter Free­bie rechts­si­cher um

Das OLG Frank­furt hat die Kop­pe­lung für Mar­ke­ting- und Wer­be­zwe­cke unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen für zuläs­sig erklärt: Jeder Nut­zer kann selbst ent­schei­den, ob er sei­ne Daten im Rah­men eines Gewinn­spiels, White­pa­per, E‑Books oder sons­ti­ger Free­bies preis­gibt oder nicht. Ein abso­lu­tes Kopp­lungs­ver­bot gemäß DSGVO besteht dem­nach nicht. Das setzt aber vor­aus, dass die Ein­wil­li­gung nach gel­ten­dem Recht, DSGVO-kon­form ein­ge­holt wur­de, näm­lich das die­se vom Nut­zer

  • frei­wil­lig,
  • ein­deu­tig (dem Nut­zer muss klar sein, wem genau er die Ein­wil­li­gung erteilt),  
  • per Dou­ble-Opt-In und
  • nach­weis­bar

erfolgt ist. 

Der feh­len­de Nach­weis, das eine Ein­wil­li­gung erteilt wor­den ist, wur­de dem Strom­an­bie­ter genau im vor­lie­gen­den Fall zum Ver­häng­nis. 

Wie beweist man, dass eine wirk­sa­me und ver­bind­li­che Ein­wil­li­gung in die Daten­ver­ar­bei­tung vor­liegt

Zum einen kann eine Ein­wil­li­gung schrift­lich erfol­gen. Der Nach­weis der Schrift­lich­keit ist ein rechts­si­che­rer Nach­weis, auch wenn nach der DSGVO das Schrift­form­erfor­der­nis nicht zwin­gend ist. Zum ande­ren kann der Nach­weis- und dies ist im digi­ta­len Zeit­al­ter die häu­figs­te Vari­an­te–  elek­tro­nisch erfol­gen. Wich­tig ist hier das Dou­ble-Opt-In-Ver­fah­ren anzu­wen­den und den Opt-in auch zu pro­to­kol­lie­ren. Im Rah­men der Betrof­fe­nen­rech­te nach der DSGVO hat der Betrof­fe­ne näm­lich ein Recht auf Aus­kunft über die Spei­che­rung und Erhe­bung sei­ner Daten. Daher muss schon unter die­sem Aspekt die Bestä­ti­gungs-E-Mail für künf­ti­ge Aus­künf­te nach­weis­lich archi­viert wer­den.