Seit Geltung der DSGVO besteht unter Selbstständigen Unsicherheit, ob man Nutzern E-Books, Freebies oder Gewinnspiele im Austausch von Nutzerdaten wie Namen und E-Mail-Adresse anbieten darf und diese dann beispielsweise auch für Newsletter verwenden darf. Es herrscht insbesondere die Auffassung, dass im Rahmen der Erbringung eines Freebies keine (Werbe-) Einwilligung verlangt werden darf. Grund dafür ist die als sog. „Kopplungsverbot“ bezeichnete Vorschrift in der DSGVO (Art. 7 Abs. 4 DSGVO).
Was ist das Kopplungsverbot?
Das Kopplungsverbot bedeutet, dass man vom Nutzer keine (zusätzliche) Datennutzung fordern darf, die für die Erbringung der grundlegenden Dienstleistung gar nicht erforderlich wäre. Sprich ein Freebie könnte auch ohne die Zustimmung zum Abonnement verschickt werden. Das Koppelungsverbot soll Nutzer davor schützen, ihre Daten dem Selbstständigen für eine Vergünstigung oder Leistung im allgemeinen preisgeben zu müssen.
Beispiel: Ein E-Book oder die Teilnahme an einem Gewinnspiel gegen die E-Mail-Adresse des Nutzers verbunden mit einer Einwilligung für Werbung oder Newsletter.
Darf ich also keine Freebies nutzen, um Newsletter Abonnenten zu generieren?
Seit Geltung der DSGVO gingen viele Juristen mangels gegenteiliger Erkenntnisse zunächst davon aus, dass die DSGVO das absolute Kopplungsverbot statuiert habe (Art. 7 Abs. 4 DSGVO). Von dem Geschäftsmodell „Daten gegen Leistung“ wurde zunächst abgeraten. Es bestand für den Selbstständigen, das Risiko bei dieser Geschäfts- und Werbepraxis aus wettbewerbsrechtlicher Sicht eine Abmahnung zu kassieren.
Dieser rechtlichen Auffassung ist das Urteil vom 27. Juni 2019 des Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt entgegengetreten. Auch nach Geltung der DSGVO darf man nach aktueller Rechtsprechung grundsätzlich „Daten gegen Leistung“ verlangen, wenn und soweit der Nutzer damit einverstanden ist. Insoweit steht der Nutzer in der Eigenverantwortung. Nur die Einwilligung darf aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht so gestaltet sein, dass sie von einer Leistung abhängig gemacht wird, also zwingend für den Empfang jener Leistung oder Vergünstigung ist. Vielmehr muss diese freiwillig und ohne Zwang vom Nutzer abgegeben werden dürfen. Damit ist auch nach Geltung der DSGVO eine unzulässige Koppelung nur dann im Sinne der DSGVO zu sehen, wenn der Nutzer für die Leistung keine echte oder freie Wahl hatte, v.a. wenn man Druck auf ihn ausübte, damit er die Daten preisgibt.
Worum ging es in dem Fall vor dem OLG?
In dem Rechtsstreit vor dem OLG Frankfurt ging es um einen Stromanbieter, der ein Gewinnspiel veranstaltete. Wer daran teilnehmen wollte, musste allerdings in Werbeanrufe per Telefon durch das Energieunternehmen einwilligen. Einige Zeit nach dem Gewinnspiel rief das Unternehmen dann bei einer (vermeintlichen) Teilnehmerin an und wollte sie über einen Anbieterwechsel informieren. Der Stromanbieter berief sich dabei auf ihre Einwilligung im Rahmen des Gewinnspiels. Die Angerufene fühlte sich belästigt und behauptete, sie habe weder am Gewinnspiel teilgenommen noch in Werbung per Telefon eingewilligt. Sie verklagte den Stromanbieter erfolgreich auf Unterlassung. Dagegen legte dieser Berufung beim Oberlandesgericht Frankfurt ein.
Das OLG Frankfurt sah in der beanstandeten Werbemaßnahme des Energieunternehmens keine unzulässige Koppelung nach DSGVO. Vielmehr war das Gericht der Auffassung, dass die (Werbe-) Einwilligung DSGVO konform und zulässig sei, solange und soweit diese freiwillig und ohne Zwang erteilt werde.
Das Gericht begründet das wie folgt:
“ „Freiwillig“ ist gleichbedeutend mit „ohne Zwang“ iSd des Art. 2 lit. h RL 95/46/EG (engl. beide Male „freely“). Der Betroffene muss also eine echte oder freie Wahl haben und somit in der Lage sein, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden (Erwägungsgrund 42 DS-GVO). Insbesondere darf auf den Betroffenen kein Druck ausgeübt werden. Ein bloßes Anlocken durch Versprechen einer Vergünstigung, etwa – wie hier – einer Teilnahme an einem Gewinnspiel, reicht dafür aber nicht aus. Einer Freiwilligkeit steht nach der Rechtsprechung des Senats nicht entgegen, dass die Einwilligungserklärung mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verknüpft ist. Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten „wert“ ist.“ (Urteil des OLG Frankfurt ebenda, Abschnitt II, Ziffer 2) Buchstabe b), Absatz (2)).
Einwilligung DSGVO-konform einholen
Den Fall hat der Stromanbieter aber dennoch verloren, weil er nicht nachzuweisen vermochte, dass die angerufene Gewinnspielteilnehmerin tatsächlich wirksam in die Nutzung Ihrer Telefonnummer für den Werbeanruf eingewilligt hatte. Zwar hatte der Telefonanbieter einen Bestätigungslink an eine E-Mail-Adresse gesendet und so das Double-Opt-In-Verfahren angewendet, jedoch hielt es das Gericht für wahrscheinlich, dass jemand bei der Teilnahme an einem Gewinnspiel eine falsche Telefonnummer – in diesem Fall die der angerufenen Frau – angab, sprich: Gewinnspielteilnehmer und Angerufene nicht identisch waren.
So setzt du ein Newsletter Freebie rechtssicher um
Das OLG Frankfurt hat die Koppelung für Marketing- und Werbezwecke unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig erklärt: Jeder Nutzer kann selbst entscheiden, ob er seine Daten im Rahmen eines Gewinnspiels, Whitepaper, E-Books oder sonstiger Freebies preisgibt oder nicht. Ein absolutes Kopplungsverbot gemäß DSGVO besteht demnach nicht. Das setzt aber voraus, dass die Einwilligung nach geltendem Recht, DSGVO-konform eingeholt wurde, nämlich das diese vom Nutzer
- freiwillig,
- eindeutig (dem Nutzer muss klar sein, wem genau er die Einwilligung erteilt),
- per Double-Opt-In und
- nachweisbar
erfolgt ist.
Der fehlende Nachweis, das eine Einwilligung erteilt worden ist, wurde dem Stromanbieter genau im vorliegenden Fall zum Verhängnis.
Wie beweist man, dass eine wirksame und verbindliche Einwilligung in die Datenverarbeitung vorliegt?
Zum einen kann eine Einwilligung schriftlich erfolgen. Der Nachweis der Schriftlichkeit ist ein rechtssicherer Nachweis, auch wenn nach der DSGVO das Schriftformerfordernis nicht zwingend ist. Zum anderen kann der Nachweis- und dies ist im digitalen Zeitalter die häufigste Variante- elektronisch erfolgen. Wichtig ist hier das Double-Opt-In-Verfahren anzuwenden und den Opt-in auch zu protokollieren. Im Rahmen der Betroffenenrechte nach der DSGVO hat der Betroffene nämlich ein Recht auf Auskunft über die Speicherung und Erhebung seiner Daten. Daher muss schon unter diesem Aspekt die Bestätigungs-E-Mail für künftige Auskünfte nachweislich archiviert werden.
