Es gibt gesetzliche Neuerungen beim Verkauf von digitalen Produkten und Dienstleistungen seit 2022. Die Neuerungen haben auch Einfluss auf Werbung mit Freebies.  

Was hat sich geändert?

Für Verträge über digitale Produkte, die ab 1. Januar 2022 abgeschlossen bzw. erfüllt werden, gelten in Deutschland jetzt besondere Regelungen  ( siehe §§ 327 ff. BGB).

Es geht in erster Linie darum Nutzer: innen zu schützen, die mit ihren Daten bezahlen (§§ 312 ff. BGB ).  Bislang regelte das Gesetz nach § 312 Abs. 1 BGB eher pauschal, dass Verbraucher nur geschützt sind, wenn es um eine entgeltliche Leistung ging. Künftig differenziert das Gesetz zwischen Verträgen, „bei denen sich der Verbraucher zur Zahlung eines Preises verpflichtet“ ( § 312 Ab. 1 BGB) und „bei denen der Verbraucher dem Unternehmer personenbezogene Daten bereitstellt oder sich hierzu verpflichtet“ (§ 312 Abs. 1a S. 1 BGB). Dabei kommt es laut Gesetzesbegründung nicht darauf an, ob der Verbraucher dem Unternehmer die Daten aktiv überlässt oder der Unternehmer die ihm aus sonstigen Gründen bereits zur Verfügung stehenden Daten nutzt oder anderweitig verarbeitet. Auch spielt keine Rolle, ob die Datenverarbeitung rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt.

Wen betrifft die rechtliche Änderung?

Die Änderung gilt für alle, die digitale Produkte und Dienstleistungen wie Onlinekurse und Coaching Programme, insbesondere an Verbraucher:innen verkaufen. Es betrifft daher vor allem auch Kursanbieter, zum Beispiel Coaches, Berater, Trainer oder Experten, die digitale Dienstleistungen und Produkte anbieten.

Freebie trotz DSGVO

Eine wichtige Änderung betrifft den Lead Magneten – das Freebie!

Die Frage, die sich stellt ist: Darf man sein Gratis Produkt überhaupt noch Freebie nennen? Dazu müssen wir uns zunächst die Bedeutung des englischen Begriffes „Freebie“ anschauen.  Freebies, zu Deutsch, Werbegeschenke werden von Onlineshops, Selbstständigen, Entrepreneuren und Unternehmen in jeder Branche meist in Form von digitalen Booklets, Webinaren oder Checklisten im Austausch gegen die Kontaktdaten von Nutzern für die E-Mail Liste angeboten. Nach der neuen Gesetzgebung ist diese Form des Tausches aber nicht mehr gratis. Denn der Deal Freebie gegen Daten gilt nun als kostenpflichtig. Damit darf man grundsätzlich auch nicht mehr mit einem Gratis Angebot, werben, wenn es an einen Newsletter geknüpft ist. Versteht der durchschnittliche Verbraucher unter „Freebie“ ein Gratis Angebot, muss aber dafür mit seinen Daten bezahlen, dann ist es wahrscheinlich, dass Sie abgemahnt werden, weil sie den Nutzer: in so über die Kosten verwirren. Ein Freebie, das einen Newsletter gekoppelt ist, ist eben kein Werbegeschenk mehr. Denn es erfolgt nur gegen Bezahlung mit den personenbezogenen Daten. Der Begriff „Freebie“ für sich allein ist kein Abmahngrund, aber im Zusammenhang mit dem „kostenpflichtigen“ Newsletter dann schon. 

Aus Marketingsicht muss daher einiges umgestellt werden. Bisher wurden Freebies gerne als Leadmagnet verwendet, um die E-Mail Liste zu füllen. Das geht nicht mehr so einfach – schon gar nicht, wenn man damit wirbt, der Leadmagnet sei kostenlos und gleichzeitig aber  den Newsletter Versand daran koppelt. Zusätze wie „kostenlos“, „gratis“ oder „kostet Sie nichts“ können nicht mehr rechtssicher in diesem Zusammenhang verwendet werden. Es muss deutlich werden, dass im Gegenzug für das Freebie die Bezahlung in Form der Preisgabe der E-Mail-Adresse zur Versendung des Newsletters etc. erfolgt.

Sind Freebies dann überhaupt noch zulässig?

Es gibt bis dato noch keinerlei Rechtsprechungen speziell zu Lead Magneten. Auch die Gesetzesbegründung gibt keine Hinweise, sodass eine abschließende Antwort darauf nicht möglich ist. Wichtig ist aber, dass für den durchschnittlichen Nutzer: in verständlich wird, dass sie die Daten wie beispielsweise die E-Mail-Adresse im Gegenzug für das Freebie abgibt und weiß, wofür genau die Daten dann verwendet werden.

Weitgehend kann eine Zustimmung auch in einem Pop-Up oder einer Check-Box erfolgen, durch welche der Nutzer erklärt, die Informationen zur Kenntnis genommen zu haben und sich damit einverstanden erklärt.

Ein Obergericht hat im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel geurteilt, dass eine Werbeeinwilligung auch dann noch als „freiwillig“ im Sinne der DSGVO anzusehen ist, wenn diese Einwilligung von der betroffenen Person erteilt werden muss, um überhaupt an jenem Gewinnspiel teilnehmen zu können. Das OLG Frankfurt am Main sah hier keinen Verstoß gegen die DSGVO, da die Einwilligung freiwillig im Sinne von „ohne Zwang“ gemäß Art. 2 lit. h der Datenschutzrichtlinie erfolgt sei. „Ohne Zwang“ sei nach der Datenschutzrichtlinie im Sinne einer freien Wahl zu verstehen, am Gewinnspiel teilnehmen zu dürfen und dafür die Daten weitergeben zu müssen, ohne dass sich hieraus für den Betroffenen Nachteile ergäben. Das Gericht argumentierte damit, dass allein die Aussicht auf eine Gewinnchance in einem Gewinnspiel nicht ausreichend belastbar sei, um einen Zwang im rechtlichen Sinn zu begründen. Vielmehr habe der potentielle Teilnehmer immer die freie Entscheidung, ob er am Gewinnspiel teilnehmen und seine Daten dem Unternehmen preisgebe oder nicht.

Diese Grundsätze aus der Entscheidung des Gerichts können auf das Freebie übertragen werden, da auch im Falle von Freebies eine freie Entscheidung getroffenen werden kann, ob man dem Unternehmen im Tausch gegen das Freebie seine persönlichen Daten preisgibt.

Man kann daher argumentieren, dass Freebies zulässig sind,  wenn und soweit Folgendes rechtssicher umgesetzt wird:

1. Die Nutzer werden informiert, dass ein Freebie nur im Falle der Erteilung einer Einwilligung , z.B. zum Erhalt eines Newsletters, erfolgt.
2. Die Einwilligung sollte ausdrücklich eingeholt werden.
3. Der Einwilligungstext sollte transparent Auskunft geben, für welche Inhalte in welchem Zeitraum geworben wird.
4. Die Einwilligung darf vom Nutzer jederzeit widerrufen werden.
5. Die einmal erteilte Einwilligung wird nachweisbar im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens eingeholt.

Rechts-Check

Aktualisierungspflicht

Ein weiterer Aspekt, der im Rahmen von der Bereitstellung von Freebies nun beachtet werden muss, ist die Aktualisierungspflicht. Unternehmer, die digitale Produkte verkaufen, sind seit dem 01.01.2022 verpflichtet, während des maßgeblichen Zeitraums Aktualisierungen bereitzustellen und über diese zu informieren.

Ein Freebie muss deshalb regelmäßig aktualisiert werden, allerdings ist – aufgrund der erst in Kraft getretenen Neuerungen- noch völlig unklar, ob sich die Aktualisierungspflicht darauf bezieht, dass das Produkt gesichert bleibt und sein Abruf funktioniert, oder ob sich die Pflicht auch auf den Inhalt des Produktes bezieht.

Fazit

Nach den Gesetzesänderungen im BGB wird auch nach dem 01.01.2022 in Bezug das Freebie als Lead Magnet zulässig sein, Einzelheiten in der Umsetzung werden zukünftig noch durch die Gerichte zu klären sein.

Freebies sollten nicht mehr als „kostenlos“ oder „gratis“ beworben werden und der Anbieter sollte transparent informieren, dass persönliche Daten wie z.B. die E-Mail-Adresse im Gegenzug für das Freebie verlangt werden.

Ob auch der Begriff „Freebie“ selbst problematisch ist (weil auf „kostenfrei“ anspielend) und damit vermieden werden sollte, wird letztlich durch die Gerichte zu entscheiden sein. Aber eine Abmahnung allein wegen der Verwendung des Begriffes ist wenig wahrscheinlich.

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